Claudio Ramírez

El requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de tres cadenas de supermercados respecto a la comercialización de la carne de pollo volvió a despertar la indignación de la ciudadanía.

Una de las principales consecuencias que generó la acción en los actores regionales es la insistencia en la pena de cárcel para los ejecutivos que caigan en esta conducta, acción que contempla el proyecto de ley de libre competencia que se discute en el Congreso.

"La sanción penal parece ser, en la perspectiva general, más eficazmente disuasiva que las multas", comenta el profesor de Derecho y Regulación Económica de la Universidad de Valparaíso, Críspulo Marmolejo, quien además fue ministro suplente del TDLC.

"En general, el derecho de la libre competencia, en sí mismo, busca que se custodie aquello que los economistas llaman "excedente del consumidor", comenta el académico.

Libre competencia

- ¿Qué se requiere en definitiva para que eso se cumpla?

-Hay condiciones mínimas, tales como que exista pluralidad de oferentes y demandantes; que no existan barreras de entrada para nuevos actores; que los productos y servicios que se ofrecen en un mercado determinado sean homogéneos; y que también existan estándares aceptables de información que permitan al consumidor elegir adecuadamente.

- Eso siempre debería ser así…

-Bueno, pero esos son supuestos, por así decirlo, de estructura de mercados. Lo que hacen los órganos de defensa de la libre competencia en Chile -la FNE, como órgano persecutor y el TDLC, como órgano jurisdiccional- es estudiar un determinado mercado que llamaremos 'relevante', en el cual se analiza la forma en que los agentes pueden ejecutar conductas que lesionen la libre competencia.

- ¿Qué herramientas contempla la ley para tal efecto?

-Por ejemplo, aquello que llamaremos 'advocacy' o promoción de la libre competencia, que consiste en informar a la sociedad sobre estas materias, función que cumple la FNE, el TDLC y también las universidades, centros de estudios y asociaciones de consumidores. Otro instrumento apunta al diseño institucional en materia de competencia, esto es, qué tipo de instituciones usted puede crear para proteger este bien jurídico-económico, y que en Chile consiste en un diseño dual: la FNE y el TDLC, cuyos fallos pueden ser reclamados ante la Corte Suprema. Son órganos técnicos y con un alto grado de legitimación en Chile, por lo que la posibilidad de que la investigación pueda haber sido detonada por alguna maniobra ajena a ese fin institucional me parece descartable.

- ¿Considera que la sanción penal sea la más efectiva?

-La sanción penal parece ser, en la perspectiva general, más eficazmente disuasiva que las multas. Eso, a primera vista puede ser efectivo. El punto de discusión es si el derecho de la Libre Competencia, según la respuesta de política pública que en cada país se trate, o incluso la cultura que predomine en ese país, pone más acento en la criminalización o en la sanción pecuniaria.

- ¿Cuál es su criterio?

-Mi criterio es que se debe operar con un juicio de pragmatismo y eficiencia, en términos de cómo se aumentan los costos para el infractor, lo que significa disminuir los incentivos para los colusores.

Delación compensada

- El proyecto establece penas de cárcel, ¿pero qué pasaría en ese escenario con la delación compensada?

-Desde 2003 en Chile se optó por eliminar el tipo penal, pero en el actual proyecto de ley que se tramita en el Senado, esa opción de política se restablece. Hay que optar por los mecanismos que, desde el punto de vista práctico, contribuyan a desbaratar más eficientemente los carteles. En este sentido, hay consenso en aumentar las penas -como lo hace el proyecto- y su régimen en materia de libre competencia; todo indica que es una opción que se aprobará. Ahora, la delación compensada permite eficazmente poner los incentivos correctos para que quien forme parte de un cartel, opte por renunciar a él, y se trata de una herramienta efectiva en el mundo para lograr ese objetivo.

Criminalización

- En la legislación comparada, ¿qué sucede en otros países?

-En Estados Unidos, por ejemplo, las conductas sancionadas en la Sherman Act, la ley de 1890, reconocen sanción penal, pero las que contempla la Clayton Act, son sanciones administrativas. La restricción del tipo penal a conductas colusorias en una opción válida en varios ordenamientos jurídicos. Al final del día, lo importante será evaluar cómo se comporta, en la práctica, el régimen persecutorio en un escenario de colusión criminalizada, con otro en que hay sanción administrativa. No se trata, ciertamente, de criminalizar la totalidad de las conductas anticompetitivas, sino solo la referida a acuerdos entre competidores.

- Y desde esa perspectiva, ¿considera que en Chile la institucionalidad funciona?

-Lo importante, en este y otros casos similares, es que Chile cuenta con una institucionalidad que funciona adecuadamente y cuyo desempeño se manifiesta precisamente en el desarrollo de estas investigaciones, cuyo mérito es finalmente resuelto por el TDLC. Y eso, más allá del revuelo que genera en la sociedad, es una buena noticia para el país.

"Mi criterio es que se debe operar con un juicio de pragmatismo y eficiencia, en términos de cómo se aumentan los costos para el infractor"