Uno de los principios de Economía plantea que los individuos responden a los incentivos. Si bien, esto no tendría por qué ser necesariamente algo negativo, existen individuos para los cuales los incentivos monetarios prevalecen por sobre los demás, por lo que, en ese escenario, la colusión podría ser algo bastante atractivo.
Un segundo principio plantea que los individuos toman sus decisiones en términos marginales, es decir, comparan el ingreso marginal con el costo marginal de una decisión. En este caso, el ingreso adicional de realizar una colusión, considera el incremento de los beneficios monetarios provenientes de dicho acuerdo, y el costo adicional, el castigo en caso de probar dicha conducta.
Sin embargo, si las multas son bajas en comparación con el incremento del ingreso, y además la probabilidad de ser descubiertos y acusados también lo es, claramente existe un incentivo a realizar este tipo de acuerdos. Cabe destacar que esto no implica que todos los individuos y empresas optarán por dicha situación, ya que en algunos casos podrían prevalecer otros incentivos diferentes a los monetarios.
Acciones para desincentivar malas prácticas
Considerando este análisis, es necesario tener un sistema que genere que los costos marginales de dicha decisión sean mayores a sus ingresos marginales, pero no sólo eso, sino además una alta probabilidad de ser descubierto y que efectivamente se aplique el castigo.
A partir del año 2009, en Chile se implementó la Delación Compensada, sistema que busca desbaratar colusiones existentes, a partir de reducir el castigo para la empresa que delata. Para acceder a esta amnistía, de acuerdo al artículo 39 bis, las empresas deben entregar antecedentes precisos, veraces y comprobables que la Fiscalía Nacional Económica pueda utilizar en su investigación, y posterior requerimiento al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aumentando de esta forma, la probabilidad de castigar a los participantes del acuerdo.
La empresa denunciante debe abstenerse a divulgar que solicitó dicha amnistía y finalizar inmediatamente la conducta anticompetitiva. La primera empresa en delatar puede acceder a una rebaja del 100% de la multa, sin embargo, una segunda empresa también podría acceder a una rebaja por un monto inferior, si entrega antecedentes relevantes no aportados por la primera.
Desde su implementación en Chile, los participantes de cinco mercados han optado por este sistema: compresores para refrigeradores, compañía de transporte interurbano en la ruta Santiago-Curacaví, empresas proveedoras de asfalto, compañías navieras y el mercado del papel tissue.
Previo a la instauración de este sistema en Chile, a nivel mundial, otras economías establecieron sistemas de amnistía, comenzando con Estados Unidos, el que implementa la delación compensada el año 1993. Lo siguen Europa, Brasil, Canadá, Alemania, Reino Unido, Noruega, Suiza, Israel, Australia, Japón y México, los cuales presentan diferentes formas de castigos.
Con respecto a lo último, en nuestro país, el 6 de julio de este año, el Congreso aprobó un proyecto de ley que fortalece la búsqueda de la libre competencia, introduciendo modificaciones al DL 211, las que están asociadas a mayores castigos para los participantes en conductas anticompetitivas. En el caso de la colusión, se aumentaron las multas máximas desde las 30.000 UTA, al 30% de las ventas obtenidas durante el periodo que duró la conducta o al doble de los beneficios económicos obtenidos en dicho periodo.
En caso de no poder determinar las cifras anteriores se considera una multa de 60.000 UTA, lo cual incrementa el costo marginal de realizar dicho acuerdo. Además se incluye la pena de cárcel, que va desde 3 años y 1 día a 10 años, con prisión efectiva de, a lo menos, 1 año, situación inexistente en Chile hasta ese momento, y que también contribuye al incremento del costo marginal.
Por otro lado, a las empresas participantes de una colusión se les prohíbe adjudicarse concesiones otorgadas por el Estado, además, se inhabilita a quienes cometan el delito para desempeñarse como director o gerente en empresas del Estado, en sociedades anónimas abiertas, o bien, cualquier cargo directivo en asociaciones gremiales o colegios profesionales, por un plazo de 7 años y 1 día a 10 años.
Estos castigos podrían contribuir a la reducción en el número de acuerdos realizados, pero también podrían disminuir el incentivo que tienen las empresas a delatar los ya existentes. Sin embargo, continuando con la lógica de la Delación Compensada, en el caso de cárcel, el que primero delate y aporte pruebas quedará exento de responsabilidad penal, y el segundo conseguirá una rebaja si cumple con lo establecido por la ley, lo cual podría contribuir al logro de su objetivo.
