Mauricio Ávila Cárdenas

El mundo académico ha estado encima del debate constituyente. No podía no estarlo. Así es como han aparecido voces evaluando distintos aspectos del proyecto redactado por la Convención Constitucional que será votado el próximo domingo.

José Ignacio Martínez es decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, profesor y experto en Derecho Constitucional e investigador de POLIS, Observatorio Constitucional de la misma casa de estudios. Dice que un nuevo texto es un desafío jurídico gigantesco, pero que no necesariamente obliga a los abogados a estudiar de nuevo toda la ley. "Obviamente, depende de la profundidad de los cambios que se introduzcan. Sin embargo, una sólida formación en la teoría constitucional, es decir, en los fundamentos, principios y objetivos del derecho constitucional, permite entender que las constituciones son, antes que todo, instrumentos de limitación del poder por medio del derecho, a fin de lograr la protección de los derechos y libertades esenciales de las personas. Sobre esa base es posible adaptarse a las modificaciones e interpretarlas de la manera que resulten más acordes a esos fundamentos, principios y objetivos", sin la necesidad de pasar de nuevo por las aulas.

- Considerando que la propuesta que gane el 4 de septiembre podría ser triunfadora por estrecho margen, jurídicamente, ¿cuál es el escenario más probable en ambos casos (ganando el Apruebo y ganando el Rechazo)?

- Me parece que más allá de las dos opciones, se ha ido generando un amplio acuerdo respecto de que la propuesta presenta problemas, algunos de ellos muy preocupantes. Así lo demuestran las ideas de rechazar para avanzar a un nuevo texto, y de aprobar para reformar. A mi juicio esto significa que, si ganase el Rechazo, la redacción de otro proyecto debería abandonar todos aquellos aspectos refundacionales que no resultan muy acordes con nuestra historia, con el constitucionalismo democrático y con la mejor tradición constitucional comparada. Si triunfase la opción Apruebo, deberían introducirse cambios relevantes en la misma línea que acabo de señalar.

Condicionantes

- Ahora que fue recién aprobada la reforma constitucional que rebaja el quórum a 4/7, ¿es más fácil modificar la Carta Magna con estas reglas o con las que se proponen en el proyecto?

- Es más fácil reformar el actual texto, porque se fijó una regla única de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. En el proyecto, la reforma es más compleja. Hasta el 11 de marzo de 2026, las reformas requerirán 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio y deberá convocarse, además, a un plebiscito ratificatorio tratándose de reformas que alteren sustancialmente el régimen político y el período presidencial; el diseño del Congreso y la duración de sus integrantes; la forma de Estado Regional; los principios y los derechos fundamentales; el capítulo de reforma y reemplazo de la Constitución, y los capítulos de Naturaleza y Medioambiente y de Disposiciones Transitorias. A su vez, los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de las leyes de reforma, porque, obviamente, los cambios a la Constitución son una temática que los afecta. Y si las reformas afectasen los derechos que la Constitución les reconoce, además deberá contarse con su consentimiento, todo esto de acuerdo a lo que disponen los artículos 66 y 191.2. A partir del 11 de marzo de 2026, las reformas deben ser aprobadas por 4/7 de los diputados y de los miembros de la Cámara de las Regiones en ejercicio, y si se alterase sustancialmente alguna de las materias antes señaladas (excepto el Capítulo de Naturaleza y Medioambiente y las Disposiciones Transitorias), debería convocarse a plebiscito ratificatorio, a menos que el proyecto fuese aprobado por 2/3 de diputadas y diputados y representantes regionales en ejercicio. También serán aplicables las reglas cobre consulta y consentimiento indígena que ya señalé.

- ¿Qué efectos jurídicos inmediatos tiene la aprobación de la Nueva Constitución (si gana esta opción)? Asumiendo que hay una serie de leyes que deben dictarse, ¿puede desde el día uno un ciudadano exigir los derechos que ahí se consagran?

- La Disposición Transitoria segunda señala que la Constitución entraría en vigor dentro de los diez días siguientes a su publicación en el Diario Oficial, e indica también que las normas vigentes seguirían en vigor mientras no sean derogadas, cambiadas o declaradas contrarias a la Constitución por la Corte Constitucional. Por eso, pareciera que, en principio, a los derechos y libertades hoy vigentes se les aplicará esta regla, y para los nuevos que incorpora la propuesta habría que esperar a su desarrollo legislativo.

"Desafío importante"

- Si se aprueba una nueva Constitución, ¿cuánto podría tardar el Poder Legislativo en generar todo el cuerpo legal que le dé forma al nuevo modelo?

- La implementación de una nueva Constitución es algo que toma tiempo. En promedio, en las constituciones de 1925 y 1980 este plazo fue de entre ocho y diez años. No obstante, en las disposiciones transitorias de la propuesta se fijan algunos plazos, fundamentalmente para que el Presidente presente proyectos de ley de implementación de la Constitución. En tal sentido, la lectura de esas disposiciones muestra que, al parecer, la voluntad de la Convención fue que el desarrollo e implementación de la Constitución quedase terminado más o menos dentro de los cuatro años siguientes a su entrada en vigencia, lo que, como se comprenderá, es un desafío importante.

- Si gana el Rechazo, técnicamente, ¿qué es lo que debiera hacerse? ¿Un proceso completamente nuevo? El Presidente sostiene que el plebiscito de entrada ya marcó la opinión de la ciudadanía en cuanto a que hay que cambiar la Constitución, que por tanto hay que elegir una nueva Convención.

- Hace algunas semanas un grupo transversal de académicos suscribimos un documento que llamamos "Manifiesto Constitucional". Ahí sostuvimos que nos parece inviable mantener la actual Constitución, y que si triunfa el Rechazo debería continuarse con el proceso constituyente, entendiendo que el resultado del plebiscito de octubre de 2020 fue claro, en orden a que una abrumadora mayoría de los ciudadanos desea una nueva Constitución, pero la gente pareciera no querer la refundación de Chile, sino que un buen texto, que recoja las inquietudes y anhelos que nos permitimos recoger en ese Manifiesto.

- ¿Le parece que, en cuanto al sistema político, existen los suficientes contrapesos en el proyecto?

- Creo que este es uno de los problemas preocupantes del proyecto. Por una parte, la eliminación del Senado y su sustitución por la Cámara de las Regiones no es un mero cambio de nombre. Se trata de la adopción de un bicameralismo asimétrico, en el que el Congreso de las Diputadas y Diputados es, sin duda, la cámara preponderante. Asimismo, la eliminación de la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente en algunas materias, entre ellas las económico/financieras, que pasan a ser de concurrencia legislativa, no solo le resta facultades al Jefe de Estado, sino que, además, puede ser un pésimo incentivo y fuente de cultivo para el populismo. Me explico: el proyecto contempla la posibilidad de reelección inmediata del Presidente. Como usted comprenderá, durante el primer período difícilmente el Presidente se resistirá a patrocinar proyectos de ley en estas materias, aunque sean malos y riesgosos para la economía, porque si no lo hace, puede poner en riesgo su reelección. Por último, la situación en que queda el Poder Judicial es delicada, no solo porque se le cambie el nombre por Sistemas de Justicia, sino porque se introduce el Consejo de Justicia, que estará compuesto por una mayoría de miembros que no son jueces, designados muy probablemente con criterios no necesariamente técnicos, y que estará a cargo de los nombramientos, gobierno, gestión, formación y disciplina de los jueces, y de la designación de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones. Todo esto me parece muy preocupante.

Son textos jurídicos

- En legislación comparada, ¿hay algún caso en el mundo con un modelo como el que se propone? Por ejemplo, en reconocimiento de los pueblos originarios.

- El modelo de estado plurinacional está consagrado en las constituciones de Bolivia, Ecuador y Rusia. Por su parte, el modelo de estado unitario con múltiples autonomías territoriales, incluida la indígena, es bastante poco común. Asimismo, el modelo de presidencialismo atenuado con poder legislativo asimétrico es, en mi opinión, toda una novedad. El propio convencional Agustín Squella lo calificó de "experimento", aunque, obviamente, no significa que sea necesariamente adecuado. El amplio listado de derechos, que abarca los artículos 17 al 126, es comparable en su extensión con las constituciones de Venezuela (82 artículos), Portugal (87 artículos), Bolivia (88 artículos), Serbia (88 artículos) o Ecuador (99 artículos). Por último, que yo sepa, es la primera constitución que consagra el aborto como un derecho.

- En cuanto al Sistema Jurídico, ¿qué cosas buenas y qué cosas malas tiene a su juicio la propuesta?

- Me parece muy interesante que se haya mantenido el principio de juridicidad en el artículo 16 y que se consagre expresamente la presunción de inocencia en el artículo 111c). También me parece estupendo que se diga que los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana, como dispone el artículo 17.1. Sin embargo, y precisamente por esto último, no se entiende por qué no se reconoció el derecho a la vida al no nacido, y que, por el contrario, se haya consagrado el derecho al aborto. Tampoco me parece razonable que la propuesta se aleje de lo que K.C. Wheare, el gran profesor de Oxford, recomendaba para hacer una buena Constitución. Él decía que lo ideal es que fuesen sobrias y escritas con el lenguaje más jurídico posible. Obviamente, esto implica entender que las constituciones son textos jurídicos y no tratados de principios morales que se pretenden imponer a todos en muchas temáticas que, por definición, son opinables.

"La gente pareciera no querer la refundación de Chile, sino que un buen texto, que recoja las inquietudes y anhelos que nos permitimos recoger en ese Manifiesto".

y 1980 se implementaron

en un plazo de entre

ocho y diez años"

"Esto implica entender que las constituciones son textos jurídicos y no tratados de principios morales que se pretenden imponer a todos en muchas temáticas que, por definición, son opinables".