Un anhelo de larga data para quienes se han dedicado al estudio y enseñanza del derecho internacional en Chile ha sido que algunas de sus principales materias se incorporen en el texto constitucional de manera sistemática y coherente. En la propuesta de texto constitucional, efectivamente se efectúa tal incorporación, pero lamentablemente genera más dudas que certezas.

En el artículo 15 de la propuesta se consagra que tanto los tratados como los principios generales y el derecho consuetudinario internacional sobre derechos humanos forman parte integrante del texto constitucional y gozan de rango constitucional. Sin duda, aclara un punto que la Constitución de 2005 no contiene; sin embargo, no aprovecha la oportunidad para consagrar en términos más amplios la jerarquía de esas fuentes del derecho internacional en el derecho nacional, independientemente de la materia que regulen.

Lo anterior es sin perjuicio de que conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del cual Chile es parte, no se puede invocar una disposición de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. De esta manera, ni siquiera se podría invocar la propia Constitución para justificar su incumplimiento. Entonces, como regla general, las normas del derecho internacional, cualquiera sea la materia que regulen, deberían siempre primar sobre las normas nacionales, incluida la Constitución.

En materia de derechos humanos llama la atención que en el artículo 24 se diga que en caso de violaciones graves a los derechos humanos las víctimas y la comunidad tienen derecho al esclarecimiento y conocimiento de la verdad. ¿Significa esto que una violación a un derecho humano puede ser calificada como no grave y, por ende, no tener derecho la víctima y la comunidad al esclarecimiento de la verdad? Por su parte, al proponerse la creación de la Defensoría del Pueblo, ésta podrá deducir acciones y recursos cuando se identifiquen patrones de violación de derechos humanos. ¿Qué significa eso? ¿Se requiere de varias violaciones a los derechos humanos? ¿Que se trate de derechos similares, de conductas similares para que se esté frente "patrones de violaciones de derechos humanos? ¿Una sola violación a un derecho humano no faculta al defensor a deducir tales acciones o recursos?

Una norma interesante en materia de derechos humanos contenida en la propuesta constitucional indica que la Defensoría Penal Pública podrá, en las causas que intervenga, concurrir ante organismos internacionales de derechos humanos. Lo anterior requerirá de mayores recursos económicos y humanos a fin de poder cumplir tal cometido que torna más compleja y onerosa la labor de los defensores penales públicos, la cual ya se encuentra sometida a una alta demanda o exigencia laboral.

Otro aspecto que llama la atención en la propuesta constitucional dice relación con la consagración del derecho a consulta a los pueblos y naciones indígenas, conforme al cual otorgarán su consentimiento en materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en la Constitución. Dicha norma propuesta excede lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y del cual Chile es parte, que establece que dicha consulta debe realizarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Lo que se propone en el texto constitucional no es propiamente una consulta y negociación si no una imposición de dicho consentimiento, lo cual, por cierto, afectará la capacidad de decisión del Estado.